sábado, 22 de dezembro de 2012

Justiça aumenta danos morais por negativação no SPC

   Com o objetivo de construir uma orientação pedagógica capaz de restringir abusos contra consumidores praticados por grandes conglomerados comerciais, a 1ª Câmara de Direito Civil do TJ majorou de R$ 3 mil para R$ 35 mil o valor da indenização por danos morais aplicada contra uma rede de lojas que negativou, e assim manteve, o nome de um cliente que não somente pagou prestação atrasada como também adiantou as que ainda venceriam no futuro. 

   De acordo com os autos, três parcelas que estavam em atraso foram pagas, além de adiantadas as duas últimas quase 60 dias antes do vencimento. Mesmo assim, no mês subsequente à quitação, o nome permanecia listado nos órgão de proteção ao crédito da cidade. O apelante teve conhecimento do fato ao fazer compras no comércio e ser impedido de parcelar o valor, em virtude da inscrição não retirada pela loja.  

   Insatisfeito com o valor arbitrado em 1º grau, o consumidor apelou e teve sucesso no TJ. Sustentou, entre outros argumentos, que o valor fixado não tem o condão de alterar práticas comerciais abusivas de uma rede cujo faturamento anual suplanta R$ 220 milhões. "Indenizações reduzidas atentam contra a razoabilidade de todo o sistema jurídico, haja vista que, a pretexto de impedir o enriquecimento sem causa da vítima, acaba por provocar em via reflexa o enriquecimento sem causa do ofensor", anotou a desembargadora substituta Denise Volpato, relatora da apelação.  

   Acrescentou que a manutenção das práticas comerciais inadequadas, mesmo depois de passados mais de 20 anos de vigência do Código de Defesa do Consumidor, abarrotam os escaninhos da Justiça. "Nessa toada, é imperioso que o Poder Judiciário assuma seu papel de pacificador social e entregue a prestação jurisdicional adequada à construção de uma sociedade cidadã, relevando a imposição legal de proteger (jurisdicionalmente) os consumidores", finalizou. A decisão foi unânime (Ap. Cív. n. 2011.102624-3).

Fonte: TJSC

quinta-feira, 20 de dezembro de 2012

Candidato tatuado tem direito a participar de concurso de Bombeiro Militar

Decisão do Grupo de Câmaras do Tribunal de Justiça entendeu que candidato não pode ser desclassificado por ter tatuagens, ainda que o edital do concurso assim preveja. 

A exigência se mostrou desarrazoada e somente poderia ser desclassificado caso houvesse proibição em lei.

Segue a íntegra do julgado:


Processo: 2011.022918-5 (Acórdão)
Relator: Jaime Ramos
Origem: Capital
Orgão Julgador: Grupo de Câmaras de Direito Público
Julgado em: 28/11/2012
Classe: Mandado de Segurança


Mandado de Segurança n. 2011.022918-5, da Capital
Relator: Des. Jaime Ramos

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO - IMPUGNAÇÃO À NORMA DO EDITAL DO CERTAME - DECADÊNCIA DO DIREITO À IMPETRAÇÃO ACOLHIDA POR ESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO - DECADÊNCIA AFASTADA PELO STJ - NECESSIDADE DE DECIDIR SOBRE MÉRITO - BOMBEIRO MILITAR - INAPTIDÃO EM EXAME DE SAÚDE - CANDIDATO COM TATUAGEM - EXCLUSÃO PREVISTA NO EDITAL MAS NÃO EM LEI - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE - PRECEDENTES - ORDEM CONCEDIDA.

Em se tratando de tatuagem que não possui conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma, que possa trazer problema ao exercício da atividade de bombeiro militar, não é razoável nem proporcional que o candidato possa ser eliminado do concurso público por força de previsão editalícia, sobretudo se não há lei formal impondo essa condição (não possuir tatuagem) para o provimento de cargo público.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 2011.022918-5, da Comarca da Capital (Tribunal de Justiça), em que é impetrante Jorge Antunes dos Santos, e impetrado o Secretário de Estado de Segurança Pública de Santa Catarina:

O Grupo de Câmaras de Direito Público decidiu, por maioria de votos, conceder a ordem. Vencido o Exmo. Sr. Des. Newton Trisotto. Custas na forma da lei.

Do julgamento realizado em 28 de novembro de 2012, presidido pelo Exmo. Sr. Desembargador Gaspar Rubick, participaram os Exmos. Srs. Desembargadores João Henrique Blasi, Jorge Luiz de Borba, Gaspar Rubick, Pedro Manoel Abreu, Newton Trisotto, Luiz Cézar Medeiros, Nelson Schaefer Martins, Cesar Abreu, Cid Goulart e José Volpato de Souza.

Florianópolis, 28 de novembro de 2012.

Jaime Ramos


Relator


RELATÓRIO


Jorge Antunes dos Santos impetrou mandado de segurança, com pedido de liminar, contra ato do Secretário de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão, alegando que se inscreveu no concurso público de que trata o Edital n. 003/CBMSC/SSP/2010, para concorrer a uma das vagas do Curso de Formação de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar Estadual; que foi aprovado na prova objetiva, mas no exame de saúde, por possuir uma tatuagem na panturrilha direita, foi considerado inapto, conforme previsto no edital do concurso; que, por força do princípio da legalidade, os requisitos de admissibilidade nos cargos, empregos e funções públicas devem estar previstos em lei, motivo pelo qual as disposições editalícias não podem se distanciar da lei nem da Constituição Federal; que é relativa a liberdade da Administração Pública, em relação às normas do edital; que não pode ser discriminado pelo fato de possuir uma tatuagem.

Requereu: a) o benefício da justiça gratuita; b) o deferimento da liminar e a concessão definitiva da ordem para determinar que o impetrado se abstenha excluir ou impedir que o impetrante participe dos exames físicos e demais provas do concurso, devendo marcar nova data para que possa ser realizado os exames de aptidão física.

Deferida a liminar para assegurar ao impetrante o direito de participar das demais etapas do certame, o impetrado e o Estado de Santa Catarina, por seu Procurador, prestaram informações arguindo a preliminar de decadência do direito à impetração, haja vista que esta, ocorrida em 11/04/2011, é dirigida contra a norma do Edital n. 003/CBMSC/SSP/2010, publicado em 22/11/2010, que prevê a exclusão do candidato que apresentar tatuagem em desacordo com o Anexo I, do edital do concurso.

No mérito, disseram que os arts. 10 e 11, da Lei Estadual n. 6.218, de 10/02/1983 (Estatuto da Polícia Militar Estadual), estabelecem a idoneidade moral e a capacidade física como condições de ingresso na Polícia Militar, e determinadas tatuagens e sua localização inviabilizam o cumprimento dessas condições, motivo pelo qual é legal a exigência editalícia; que "em hipótese alguma o policial militar, ou mesmo o bombeiro militar, pode exibir marcas, sinais ou tatuagens que possam induzir a população a pensar que seu comportamento profissional seja visto como transgressivo ou anti-social, sob pena de criar clima de insegurança"; que "os militares, no desempenho da segurança pública ostensiva, necessitam transmitir a imagem de adesão a padrões convencionais de comportamento, como que não se harmoniza a utilização de tatuagens"; que o impetrante possui uma tatuagem que não fica coberta pelos uniformes de educação física da Polícia Militar; que não se pode "afastar a exigência editalícia, porquanto estatuída em juízo de conveniência administrativa voltado para a consecução de eficiência no serviço de policiamento ostensivo".

Com vista dos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Exmo. Sr. Dr. Newton Henrique Trennepohl, opinou pela concessão da segurança.

Este Grupo de Câmaras de Direito Público, em sessão realizada no dia 09/11/2011, por votação unânime e acórdão da lavra do eminente Desembargador Sérgio Roberto Baasch Luz, decidiu "reconhecer a decadência e denegar a segurança com fundamento no art. 23 da Lei n. 12.016/2009, revogando-se a liminar. Honorários advocatícios incabíveis (art. 25 da Lei n. 12.016/2009). Sem custas, porquanto preenchidos os requisitos da Lei n. 1.060/50" (fls. 80 e 86).

Inconformado, o impetrante interpôs "Recurso Ordinário Constitucional", ao qual o Superior Tribunal de Justiça, em votação unânime, por acórdão da lavra do Ministro Herman Benjamin, deu provimento para afastar a decadência do direito à impetração e determinar o retorno dos autos a esta Corte de Justiça, para que seja examinado o mérito da ação mandamental.

VOTO

1. O Superior Tribunal de Justiça, por acórdão da lavra do Ministro Herman Benjamin, deu provimento ao Recurso em Mandado de Segurança n. 38.071/SC, interposto pelo impetrante, para afastar a decadência do direito à impetração e determinar que este Tribunal de Justiça examine o mérito do "mandamus".

Eis a ementa do acórdão:

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. CORPO DE BOMBEIROS. ELIMINAÇÃO DO CERTAME EM RAZÃO DE O ÍNDICE DE MASSA CORPORAL NÃO ESTAR CONFORME AS REGRAS DO EDITAL. PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO. TERMO INICIAL. PRODUÇÃO DE EFEITOS CONCRETOS.

"1. Discute-se nos autos o termo inicial do prazo de decadência para a impetração de Mandado de Segurança, em virtude de ato coator que excluiu o candidato do curso de formação do Corpo de Bombeiros Militar por apresentar tatuagem em desacordo com o edital.

"2. No caso, o Tribunal de Justiça local considerou que o Mandado de Segurança deveria ter sido impetrado dentro do prazo de 120 dias a contar da publicação do edital, em razão de estar-se impugnando regra editalícia. Esse entendimento, porém, não se aplica à hipótese dos autos.

"3. Embora as regras constantes de editais de concursos públicos possam ser impugnadas por meio de Mandado de Segurança desde a publicação do edital, ocasião em que o impetrante deverá demonstrar a existência de direito que foi violado ou poderá sê-lo, não se pode ignorar o fato de que o direito de ação é potestativo e o direito a ser protegido pelo Mandado de Segurança deve ser, comprovadamente, líquido e certo.

"4. A coação surge apenas quando o candidato foi eliminado do certame. Somente nesse momento, a regra editalícia passa a afetar seu direito subjetivo, legitimando-o para a impetração.

"5. A partir da efetiva produção de efeitos da regra editalícia, que se reputa violadora de direito líquido e certo, materializada pelo ato de eliminação do candidato, é que deve ser observado o prazo de 120 dias para a impetração do Mandado de Segurança.

"6. Recurso ordinário provido para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que seja apreciado o mérito do Mandado de Segurança" (STJ - RMS n. 38.071/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe de 10/10/2012).

Assim, afastada pelo Superior Tribunal de Justiça a decadência do direito à impetração do mandado de segurança, examina-se o mérito da ação mandamental.

2. Há que se conceder a ordem.

Consta dos autos a prova de que o impetrante se inscreveu no "Concurso Público ao Curso de Formação de Soldado - CFSd, para admissão ao Quadro Combatente do Corpo de Bombeiros Militar de Santa Catarina", de que trata o Edital n. Edital n. 003/CBMSC/SSP/2010, de 08/11/2010, e, após a realização das provas objetiva de conhecimentos e de prova discursiva, de caráter eliminatório e classificatório (1ª fase do concurso - subitem 5.1, do edital), teve assegurado o direito de participar do exame de saúde, de caráter apenas eliminatório (2ª fase).

O Edital n. 003/CBMSC/SSP/2010, no subitem 8.11, alínea "a", estabelece que será julgado NÃO APTO para o serviço e o cargo de Soldado do Corpo de Bombeiros Militar, e para frequentar o CFSd, o candidato que "não preencher os índices mínimos e/ou incidir nas condições incapacitantes ou exceder a proporcionalidade de peso e altura constantes deste Edital".

E, no Anexo II, do referido edital, constam como "condições incapacitantes", dentre outras, a existência de "tatuagem em qualquer área do corpo, se expressando motivos obscenos, ofensivos ou de morte, que possam ser consideradas como manifestações de desequilíbrios psíquicos, de qualquer tipo. Se possuir tatuagem, a mesma não deverá ficar exposta quando trajando uniforme de Educação Física Militar previsto no Regulamento de Uniformes do CBMSC, ou seja, em hipótese alguma, na cabeça, pescoço acima da área coberta pela gola da camiseta de manga curta, no terço distal do braço, no antebraço, nas mãos abaixo do terço médio das coxas para ambos os sexos".

A Constituição Federal de 1988, no seu art. 37, inciso I, estabelece que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei", e que "a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 37, inciso II - original sem destaque).

Em simetria com o art. 37, incisos I e II, da Carta Magna, a Constituição Estadual de 1989 também prevê que "os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei" (art. 21, "caput") e, além disso, "a investidura em cargo ou admissão em emprego da administração pública depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração" (art. 21, inciso I).

Na sua atual redação, a Constituição da República, no tocante aos militares, estabelece que "os membros das Polícias Militares e Corpo de Bombeiros Militares, instituições organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios" (art. 42), e a eles se aplicam "o disposto no art. 7º, incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV e no art. 37, incisos XI, XIII, XIV e XV (art. 142, § 3º, inciso VIII); e "além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo à lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores" (art. 42, § 1º).

O § 3º, inciso X, do art. 142, da Carta Magna, por sua vez, diz que "os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições: [...] X - a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra".

Conclui-se, portanto, que aos militares não se aplica o disposto no art. 7º, inciso XXX, da Constituição Federal de 1988, que trata da "proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critérios de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil".

Nesse sentido é a orientação do Superior Tribunal de Justiça:

"ADMINISTRATIVO - MILITAR - CONCURSO PARA O QUADRO COMPLEMENTAR DA AERONÁUTICA - LIMITE DE IDADE.

"1. Os militares estão sujeitos a limitação de idade, consoante previsto no art. 42, § 9º, da CF, não se lhes aplicando a norma do art. 7º, XXX. Precedentes do STJ.

"2. Recurso conhecido e provido" (STJ - REsp n. 149.471/RS, Rel. Ministro Anselmo Santiago, DJU de 18/12/1998, p. 422).

No Estado de Santa Catarina, a Lei Estadual n. 6.218, de 10/02/1983 (Estatuto da Polícia Militar), efetivamente prevê que "o ingresso na Polícia Militar, ressalvado o previsto no art. 5º, é facultado a todos os brasileiros, sem distinção de raça ou de crença religiosa, mediante inclusão, matrícula ou nomeação, cumpridas as condições previstas em Lei, complementadas por regulamentos, normas e instruções" (art. 10), daí porque os candidatos interessados em ingressar na Polícia Militar ou no Corpo de Bombeiros Militar deverão preencher, dentre outras condições, as "relativas a nacionalidade, idade, aptidão intelectual e psicológica, capacidade física e idoneidade moral [...]" (art. 11).

A Lei Federal n. 6.880, de 09/12/1980 (Estatuto dos Militares Federais), também estabelece que "o ingresso nas Forças Armadas é facultado, mediante incorporação, matrícula ou nomeação, a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei e nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica" (art. 10) e, além disso, "para matrícula nos estabelecimentos de ensino militar destinados à formação de oficiais, da ativa e da reserva, e de graduados, além das condições relativas à nacionalidade, idade, aptidão intelectual, capacidade física e idoneidade moral, é necessário que o candidato não exerça ou não tenha exercido atividades prejudiciais ou perigosas à segurança nacional" (art. 11).

Logo, não se discute que, em razão da atividade exercida pelo Policial Militar ou pelo Bombeiro Militar, a lei pode estabelecer algumas exigências para o ingresso na carreira, como a imposição de um limite mínimo e máximo de idade e de altura, capacidade física e idoneidade moral, não ser portador de tatuagem ofensiva, por exemplo, mormente porque assim autoriza o art. 39, § 3º, da Constituição da República.

De igual modo, o art. 142, § 3º, inciso X, da Carta Magna que, por força do § 1º do art. 42, da Constituição Federal, se aplica aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, determina que "a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade [...]".

No caso discutido nestes autos, como se disse anteriormente, o Edital n. 003/CBMSC/SSP/2010, no subitem 8.11, alínea "a", e seu Anexo II, proíbem a participação, no certame, de candidato que possua tatuagem que se torne visível com o uso de uniforme de educação física militar.

O impetrante, conforme demonstra a fotografia de fl. 18, tem uma tatuagem na lateral da perna esquerda que, pela grande extensão, certamente ficará visível quando estiver trajando uniforme de educação física militar ou camiseta regata de uso de integrantes do Corpo de Bombeiros em missões de busca e salvamento em água, o que contraria a norma do subitem 8.11, alínea "a", bem como o disposto no Anexo II, do edital do certame, mas não configura, em hipótese, uma condição incapacitante, de sorte que o impetrante não pode, por esse motivo, ser eliminado do certame.

Ora, em se tratando de uma tatuagem que não possui conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou ao consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma, que possa trazer inconvenientes ao exercício da atividade militar, não é razoável nem proporcional que, por esse motivo, o candidato possa ser eliminado do concurso público, sobretudo porque não há lei formal impondo essa condição (não possuir tatuagem) para o provimento de cargo público.

A matéria não é nova neste Grupo de Câmaras de Direito Público, que assim tem orientado:

"INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR - INAPTIDÃO NO EXAME DE SAÚDE EM DECORRÊNCIA DE TATUAGEM - EXCLUSÃO DISCRIMINATÓRIA - OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

"A exclusão de candidato no concurso público baseado no simples fato de possuir uma tatuagem, além de ser discriminatória, contraria os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade.

"'Fazer da tatuagem uma doença incapacitante capaz de, por si só, excluir o candidato, é contrariar os princípios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente se a tatuagem é discreta e suave, bem por isso em nada influenciará na capacidade física da impetrante e desrespeito ao prestígio que goza a incorporação do Corpo de Bombeiros' (MS n. 2005.042332-0, Des. Rui Fortes)" (TJSC - MS n. 2011.083664-3, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros, julgado em 08/02/2012).

"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍCIA MILITAR. CANDIDATO PORTADOR DE TATUAGEM. INABILITAÇÃO. AFRONTA À RAZOABILIDADE. ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA.

"I. É de ser concedida a ordem para possibilitar que o candidato impetrante possa prosseguir no concurso público de ingresso na Polícia Militar, na medida em que, além de inexistir comando legal que vede a tatuagem que ostenta, ela, por sua localização, sequer ficará exposta quando em serviço, inexistindo, por isso, motivo razoável para havê-la como incapacitante [...]" (TJSC - MS n. 2011.082421-5, da Capital, Rel. Des. João Henrique Blasi, julgado em 14/03/2012).

"CONCURSO PÚBLICO PARA CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR. EDITAL N. 002/CESIEP/2010. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. TATUAGEM. AUSÊNCIA DE PROIBIÇÃO LEGAL. ADORNO QUE NÃO PODE SER ERIGIDO EM CONDIÇÃO INCAPACITANTE PARA O SERVIÇO CASTRENSE. MATÉRIA QUE PEDE SOLUÇÃO DE LEGE FERENDA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO. PRECEDENTES. SEGURANÇA CONCEDIDA" (TJSC - MS n. 2011.046900-2, da Capital, Rel. Des. Newton Janke, julgado em 28/09/2011).

"MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR - ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO PORQUE PORTADOR DE TATUAGEM - RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI, MAS APENAS NO EDITAL DO CONCURSO - ORDEM CONCEDIDA

"'Somente lei formal pode impor condições para o preenchimento de cargos, empregos ou funções públicas' (STF, AgRgAI n. 627.586, Min. Eros Grau; AgRgAI n. 598.715, Min. Marco Aurélio; AgRgRE n. 509.296, Min. Gilmar Mendes)" (TJSC - MS n. 2010.068008-1, da Capital, Rel. Des. Newton Trisotto, julgado em 09/03/2011).

Do Tribunal Federal da 1ª Região colhe-se o seguinte julgado:

"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SARGENTOS DA AERONÁUTICA. PRELIMINARES DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO. AFASTADAS. INAPTIDÃO EM INSPEÇÃO DE SAÚDE. TATUAGEM. VEDAÇÃO CONTIDA NO EDITAL - COMPROMETIMENTO DA ESTÉTICA E MORAL NÃO VERIFICADAS" (TRF da 1ª Região - AC 2006.38.00.012399-5/MG, Relatora Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, julgada em 01/04/2009).

Extrai-se dos fundamentos do voto deste último julgado, que passam a fazer parte integrante deste acórdão, extrai-se:

"Mister salientar que o fato do edital fazer lei entre as partes e de ser editado de acordo com a conveniência e oportunidade administrativa, não o torna imune à apreciação do Judiciário, sob pena da discricionariedade administrativa transmudar-se em arbitrariedade da administração. Ademais, os requisitos para investidura em cargo público devem estar previstos em lei, o que não restou verificado no caso concreto.

"In casu, ainda que superada a discussão acerca da possibilidade de tal critério vir definido por meio de portaria, é certo que as situações previstas nos itens 7.2 e 7.3, anexo 3, da portaria n. 220/DE2, acima transcrita, não restaram configuradas. Com efeito, as tatuagens existentes no corpo do apelado não afetam a honra pessoal, o pundonor militar ou o decoro exigido aos integrantes das Forças Armadas, considerando que as mesmas não representam: ideologias terroristas ou extremistas contrárias às instituições democráticas ou que preguem a violência e a criminalidade; discriminação ou preconceitos de raça, credo, sexo ou origem; idéias ou atos libidinosos; e idéias ou atos ofensivos às Forças Armadas (item 7.2 da portaria DEPENS n.220/DE2).

"Por outro lado, as tatuagens em questão também não prejudicam os padrões de apresentação pessoal quando no uso de uniformes estabelecidos por regulamento do Comando da Aeronáutica, incluindo aqueles previstos para a prática de educação física (item 7.3 da portaria DEPENS n.220/DE2).

"É de conhecimento notório a rigidez dos padrões de apresentação das Forças Armadas, não cabendo ao judiciário impedir e nem incentivar tal prática.

"Todavia, no momento em que esta prática obsta o direito de um candidato de concorrer em um certame faz-se imprescindível à intervenção judicial, para fazer sanar tamanha ilegalidade.

"Assim, as tatuagens analisadas sob o prisma estético não podem ser inseridas no rol de critérios de inaptidão, pois o simples fato de possuir uma tatuagem não tem nenhuma correlação com a capacidade de uma pessoa ocupar um cargo.

"Ademais, conforme verificado, a portaria não veda a tatuagem por si só, mas somente aquelas alusivas ao rol de situações expostas na portaria. Observo, pois, através das fotos acostadas aos autos (fls.18/19), que as tatuagens, uma do cruzeiro do sul e outra de um lobo, não configuram nenhuma das hipóteses previstas nos itens 7.2 e 7.3, acima referidos, não podendo, assim, constituir razão para a exclusão do candidato.

"Também não assiste razão à apelante na alegação de que a procedência do pedido significaria atribuir vantagem a um candidato, ofendendo a isonomia do concurso, vez que o mesmo é assegurado a todos que se encontrem na mesma situação, não havendo com isso tratamento desigual" (TRF da 1ª Região - AC 2006.38.00.012399-5/MG, Relatora Desembargadora Federal Selene Maria de Almeida, julgada em 01/04/2009).

Nesse passo, diante dos fundamentos alinhados, há que se conceder a ordem, uma vez que foi violado pela autoridade impetrada o direito líquido e certo do impetrante, de permanecer no certame, com o afastamento do óbice editalício irrazoável e desproporcional, de sorte que estão presentes os requisitos necessários para a ação mandamental, nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988; e do art. 1º da Lei n. 12.016, de 07/08/2009.

3. O impetrado alega que a norma editalícia não é desarrazoada e está dentro dos limites discricionários do juízo de conveniência da Administração Pública, o que seria acolhido pela jurisprudência.

Não obstante, razão não lhe assiste.

Em primeiro lugar porque o poder discricionário concedido à Administração Pública não é amplo nem irrestrito, haja vista que deve se ater aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, além dos princípios implícitos de razoabilidade e proporcionalidade (arts. 5º, incisos II e LIV, e 37, "caput", da Constituição Federal de 1988), vale dizer, o poder discricionário encontra limites na lei.

O poder discricionário, na lição de HELY LOPES MEIRELLES, "é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência, oportunidade e conteúdo.

"Convém esclarecer que o poder discricionário não se confunde com poder arbitrário. Discricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas.Discricionariedade é liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, quando autorizado pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é sempre ilegítimo e inválido" (Direito administrativo brasileiro. 37. ed., São Paulo: Malheiros, 2011, p. 122/123 - grifo aposto).

Segundo porque Constituição Federal determina que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito" (art. 5º, inciso XXXV), daí por que, no caso concreto, não se está analisando o mérito do ato administrativo, mas sua conformidade com os princípios que norteiam a Administração Pública, mormente o da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nesse passo, em virtude dos fundamentos acima transcritos, é ilegal, desarrazoado e desproporcional excluir do concurso público candidato que tem tatuagem na panturrilha da pena esquerda sem qualquer conteúdo obsceno, ofensivo ou de morte, incitação ou apologia ao crime ou à traficância ou ao consumo de drogas, discriminação racial, étnica, religiosa ou de qualquer outra natureza, nem mensagem ideológica alguma, que possa trazer inconvenientes ao exercício da atividade militar.

Evidenciado o direito líquido e certo do impetrante para prosseguir no certame, eis que inválidas as regras proibitivas contidas no edital do certame, quanto ao porte de tatuagem inofensiva, cabe a concessão do mandado de segurança nos termos do art. 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal de 1988, e do art. 1º da Lei n. 12.016, de 7.8.2009.

Pelo exposto, concede-se a ordem para que seja afastada a inaptidão e o impetrante Jorge Antunes dos Santos prossiga no concurso independentemente de portar a tatuagem mostrada na fotografia de fl. 18. Sem custas, nos termos dos arts. 33 e 35, "h", da Lei Complementar Estadual n. 156/97. Em mandado de segurança não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios (art. 25, da Lei Federal n. 12.016/2009, e Súmulas n. 512, do Supremo Tribunal Federal, e 105, do Superior Tribunal de Justiça).

Gabinete Des. Jaime Ramos

sexta-feira, 14 de dezembro de 2012

Devedor que emitiu promissória com assinatura escaneada não pode arguir nulidade formal por seu próprio ato


A teoria dos atos próprios e a boa-fé objetiva autorizam, no caso concreto, a validação de promissória que não observou regras formais. Assim, ainda que a norma cambiária internacional exija que a assinatura da nota seja de próprio punho, o devedor que reconhece ter assinado o título por meio de imagem escaneada não pode alegar sua nulidade. A decisão é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 

O ministro Paulo de Tarso Sanseverino rejeitou os argumentos das instâncias ordinárias, que afirmavam haver respaldo legal expresso para as assinaturas escaneadas. Porém manteve a decisão final, com fundamento nos princípios gerais do direito.

Princípios e formas 
De acordo com o relator, as normas cambiárias internacional e nacional estabelecem a assinatura de próprio punho como requisito de existência e validade da nota promissória. Para o ministro, é evidente que “a assinatura escaneada, aposta no título, não poderia produzir efeitos cambiais”.

“A fundamentação até aqui delineada, restrita às formalidades típicas do direito cambiário, conduziria ao provimento do recurso especial para declarar a invalidade de obrigação cambial por falta do requisito da assinatura do emitente”, avaliou.

“Porém, faz-se necessário ultrapassar as balizas formais do direito cambiário e passar a analisar a controvérsia na perspectiva dos princípios gerais que orientam todo o sistema jurídico de direito privado, em particular o princípio da boa-fé objetiva”, ponderou Sanseverino.

Ato próprio
O ministro destacou que em nenhum momento se cogitou de fraude ou falsificação da assinatura. Ao contrário, o próprio devedor confessa ter lançado a assinatura viciada na nota promissória. Dessa forma, seria o caso de impedir que o violador da norma use a própria norma que violou para exercer um direito. Também não poderia alegar direito contrário ao comportamento jurídico assumido antes.

“Com efeito, a norma inobservada pelo emitente é a do artigo 75 da Lei Uniforme de Genebra, que estabelece a assinatura do emitente como requisito de validade da nota promissória, devendo a assinatura ser de próprio punho, ante a inexistência de previsão legal de outra modalidade de assinatura na época da emissão da cártula”, esclareceu o relator.

“Essa mesma norma”, concluiu o ministro, “é invocada pelo emitente na ação declaratória de nulidade do título de crédito, configurando clara hipótese de aplicação das situações jurídicas sintetizadas nos brocardos latinos tu quoque e venire contra factum proprium” –ou seja, não se pode invocar uma norma jurídica depois de descumpri-la, e não se pode agir de modo contraditório na execução do contrato. 

FONTE: STJ

terça-feira, 11 de dezembro de 2012

PERDIDO ENTRE UM CIPOAL DE SIGLAS, SEGURADO BUSCA E OBTÉM AMPARO NA JUSTIÇA

   A 1ª Câmara de Direito Civil do TJ determinou o resgate de uma apólice de seguro coletivo contratado por um aposentado do INSS, cujo benefício previdenciário foi obtido após constatação de invalidez permanente. A seguradora, que negava o direito sob argumento de que não havia previsão de cobertura para tal hipótese, terá de arcar ainda com mais R$ 35 mil em favor do homem, a título de danos morais.

     A câmara entendeu que não foi repassado ao autor os conhecimentos indispensáveis acerca do conteúdo da apólice, para que pudesse exercer seus direitos.  "Ainda que o consumidor tivesse sido cientificado do inteiro teor do Certificado Individual de Seguro, tal fato não se presta a demonstrar o efetivo cumprimento do dever de informação, eis que as coberturas estão previstas através de siglas (IEA, IPA, IPD, IFPD e outras), incompreensíveis ao consumidor hipossuficiente", argumentou a desembargadora substituta Denise Volpato, relatora da matéria. 

    A magistrada esclareceu que todos os riscos assumidos, o valor do objeto segurado, o prêmio devido ou pago pela seguradora e todas as minúcias do contrato devem ser deixadas sem nenhuma dúvida ao consumidor. A seguradora não conseguiu mostrar a assinatura do inválido em nenhum dos documentos que compuseram o contrato com a empregadora do recorrente.

    Assim, a decisão do TJ expõe a impossibilidade de que o inválido, depois de pagar a vida inteira, venha a ser prejudicado, justamente no momento mais necessário. Concluíram os julgadores que, para excluir a reparação, a seguradora teria que provar ciência inequívoca do segurado acerca da mesma. A votação foi unânime. (AC 2012.046097-3)

Fonte: TJSC