terça-feira, 16 de outubro de 2012

Direito do preso em se manter calado se extende a gravações realizadas por policiais.

DIREITO PROCESSUAL PENAL. ILICITUDE DE PROVA. GRAVAÇÃO SEM O CONHECIMENTO DO ACUSADO. VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO.
É ilícita a gravação de conversa informal entre os policiais e o conduzido ocorrida quando da lavratura do auto de prisão em flagrante, se não houver prévia comunicação do direito de permanecer em silêncio. O direito de o indiciado permanecer em silêncio, na fase policial, não pode ser relativizado em função do dever-poder do Estado de exercer a investigação criminal. Ainda que formalmente seja consignado, no auto de prisão em flagrante, que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado, evidencia ofensa ao direito constitucionalmente assegurado (art. 5º, LXIII) se não lhe foi avisada previamente, por ocasião de diálogo gravado com os policiais, a existência desse direito. HC 244.977-SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 25/9/2012.

Segue íntegra do acórdão:


HABEAS CORPUS Nº 244.977 - SC (2012⁄0116883-6)
RELATOR:MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR
IMPETRANTE:LUÍS FERNANDO NANDI VICENTE
IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE :BRUNO SIQUEIRA DE SOUZA
EMENTA
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INVESTIGAÇÃO POLICIAL. EXERCÍCIO DO DIREITO DE PERMANECER CALADO MANIFESTADO EXPRESSAMENTE PELO INDICIADO (ART. 5º, LXIII, DA CF). GRAVAÇÃO DECONVERSA INFORMAL REALIZADA PELOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE. ELEMENTO DEINFORMAÇÃO CONSIDERADO ILÍCITO. VULNERAÇÃO DE DIREITO CONSTITUCIONALMENTE ASSEGURADO.INAPLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO NO SENTIDO DA LICITUDE DA PROVA COLETADA QUANDO UM DOSINTERLOCUTORES TEM CIÊNCIA DA GRAVAÇÃO DO DIÁLOGO. SITUAÇÃO DIVERSA. DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO QUE DEVE PREVALECER SOBRE O DEVER-PODER DO ESTADO DE REALIZAR A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
1. Segundo o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal, o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado,sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado.
2. Apesar de ter sido formalmente consignado no auto de prisão em flagrante que o indiciado exerceu o direito de permanecer calado,existe, nos autos da ação penal, gravação realizada entre ele e os policiais que efetuaram sua prisão, momento em que não foiinformado da existência desse direito, assegurado na Constituição Federal.
3. As instâncias ordinárias insistiram na manutenção do elemento de prova nos autos, utilizando, de forma equivocada, precedente doSupremo Tribunal Federal no sentido de que não é considerada ilícita a gravação do diálogo quando um dos interlocutores temciência da gravação.
4. Tal entendimento não se coaduna com a situação dos autos, uma vez que – além de a gravação estar sendo utilizada para sustentaruma acusação – no caso do precedente citado estava em ponderação o sigilo das comunicações, enquanto no caso em questão está em discussão o direito constitucional de o acusado permanecer calado, não se autoincriminar ou não produzir prova contra si mesmo.
5. Admitir tal elemento de prova nos autos redundaria em permitir um falso exercício de um direito constitucionalmente assegurado,situação inconcebível em um Estado Democrático de Direito.
6. Ordem concedida para determinar o desentranhamento da mídia que contém a gravação do diálogo ocorrido entre o paciente e ospoliciais que efetuaram sua prisão da ação penal instaurada contra ele, pelo crime de tráfico de drogas, na Vara Criminal da comarca de Laguna⁄SC.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder a ordem de habeas corpus nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. As Sras. Ministras Assusete Magalhães, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE), Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.
Brasília, 25 de setembro de 2012 (data do julgamento).



Ministro Sebastião Reis Júnior
Relator


HABEAS CORPUS Nº 244.977 - SC (2012⁄0116883-6) (f)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício deBruno Siqueira de Souza, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina.
Narram os autos que o paciente foi preso em flagrante, no dia 10⁄2⁄2012, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas. Porconseguinte, o Juízo de Direito da Vara Criminal da comarca de Laguna⁄SC converteu a prisão em flagrante em preventiva, sob o fundamento da garantia da ordem pública (fls. 39⁄41 – Autos n. 040.12.000855-6).
O Ministério Público estadual denunciou o paciente, juntamente com outros dois corréus, como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343⁄2006 (fls. 14⁄16).
Por reputar ilegal a prova colhida na fase policial, consistente em gravação da conversa informal entre os policiais que efetuaram o flagrante e o paciente, por ocasião da lavratura do auto de prisão em flagrante, a defesa ajuizou pedido de reconhecimento da ilegalidade do elemento da convicção perante o Juízo de primeiro grau, que indeferiu o pleito (fls. 69⁄72).
Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus na colenda Corte de origem, que concedeu parcialmente a ordem, apenas para revogar a prisão preventiva imposta, mantendo a prova obtida mediante gravação feita pelos policiais que efetuaram a prisão em flagrante do paciente (fls. 100⁄109 – habeas corpus n. 2012.013674-2).
Aqui, o impetrante alega constrangimento ilegal consistente na manutenção da prova obtida mediante gravação ambiental nos autos da Ação Penal n. 040.12.000855-6. Sustenta ser ilegal o elemento coletado, uma vez que o paciente não foi informado de que estaria sendo realizada gravação, de modo que, por ocasião do interrogatório policial, fez uso do direito de permanecer calado. Aduz que a gravação ambiental não tem sido considerada ilegal quando um dos interlocutores tem conhecimento do procedimento, mas isso quando se trata da vítima do evento ou de quem tem interesse direto no feito, e não em caso de prisão em flagrante por policiais,situação que demonstra que as hipóteses autorizadas pela jurisprudência não se amoldam ao caso em análise. Alega que, por ocasião da gravação, o paciente não possuía nenhum defensor orientando-lhe a ficar em silêncio.
Postula, então, a concessão liminar da ordem para que seja decretada a ilegalidade da prova, determinando-se o seu desentranhamento da ação penal.
Em 18⁄6⁄2012, deferi o pedido liminar para determinar que fosse lacrada a mídia que contém a gravação do diálogo ocorrido entre o paciente e os policiais responsáveis por sua prisão (fls. 115⁄120).
Dispensadas as informações, o Ministério Público Federal opinou pela concessão da ordem (fls. 129⁄134):

PENAL E PROCESSUAL  PENAL. "HABEAS CORPUS". TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EMPREVENTIVA. RÉU QUE SE RESERVOU O DIREITO CONSTITUCIONAL AO SILÊNCIO. GRAVAÇÃO ENTRE OS ACUSADOS E OS POLICIAIS RESPONSÁVEIS PELAS PRISÕES. ILEGALIDADE. DESENTRANHAMENTO. POSSIBILIDADE.
1 - Não obstante a ação estatal estar albergada pelo manto da legalidade, visto que, como ressaltado na inicial acusatória (fl. 14), oflafrante ocorreu durante diligência para cumprimento de mandado de busca e apreensão, dadas as suspeitas de prática de tráfico de drogas pelo ora paciente, a gravação ora atacada fora produzida de maneira ilícita.
2 - Verifica-se às fls. 17, 29 e 36, que o ora paciente e um corréu afirmaram o desejo de usar o direito constitucional ao silêncio, pelo que a autoridade policial deu por encerrada suas oitivas. No entanto, a mesma autoridade, sem a devida ciência ao paciente e ao corréu, promoveu a gravação de conversa com ambos, momento em que relataram detalhes de duas condutas supostamente ilícitas.
3 - Dessa forma, não obstante o robusto acervo probatório contido nos autos, a gravação da conversa sobredita, por atentar contra garantia individual ao silêncio deve ser desconsiderada, autorizando o seu desentranhamento dos autos, como pretende o ora impetrante.
4 - Parecer pela concessão da ordem, para que o DVD que contém a gravação do diálogo ocorrido entre o ora paciente e os policiais que efetuaram sua prisão seja desentranhado os autos originais.

É o relatório.
HABEAS CORPUS Nº 244.977 - SC (2012⁄0116883-6) (f)

VOTO

O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): Busca o impetrante o desentranhamento dos autos da prova consistente em gravação de conversa informal entre o paciente e os policiais que realizaram a prisão em flagrante, na delegacia, ao argumento de que, por ocasião do interrogatório policial, o custodiado fez uso do direito constitucional de permanecer calado.
Antes de apreciar o mérito da impetração, com o fim de verificar eventual prejudicialidade, em razão da possibilidade de superveniência de sentença, consultei o sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de Santa Catarina e obtive a informação de que os autos aguardam o julgamento do presente writ, tendo ocorrido a audiência de instrução e julgamento em 29⁄8⁄2012 e a oitiva de um dos corréus por meio de precatória em 3 de setembro próximo passado.
Conforme se observa das decisões hostilizadas, o pedido de desentranhamento do conteúdo da gravação dos autos foi indeferido com base em jurisprudência no sentido de que, quando a gravação ocorre por um dos participantes do diálogo, e não por um terceiro, o procedimento é válido e a prova é considerada lícita.
Não há nenhuma referência, nem na decisão que inicialmente negou o pedido de desentranhamento da prova apontada como ilícita nem no acórdão atacado, de que a gravação tenha ocorrido com o conhecimento do paciente ou de que tenha sido por ele autorizada. O fundamento considerado foi exclusivamente os precedentes jurisprudenciais.
O entendimento citado pode ser sintetizado pelo seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal:

AÇÃO PENAL. Prova. Gravação ambiental. Realização por um dos interlocutores sem conhecimento do outro. Validade. Jurisprudência reafirmada. Repercussão geral reconhecida. Recurso extraordinário provido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. É lícita a prova consistente em gravação ambiental realizada por um dos interlocutores sem conhecimento do outro.
(RE n. 583.937 QO-RG⁄RJ, Ministro Cezar Peluso, DJe 17⁄12⁄2009)

Contudo tal entendimento, pacificado, por ocasião do julgamento da QO no RE n. 583.937⁄RJ, pelo Supremo Tribunal Federal, não se aplica ao caso em análise. Vejamos:
a) o paciente foi preso em flagrante em sua residência, pela suposta prática do crime de tráfico de drogas, por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão, tendo sido conduzido, junto com outro corréu, à 18ª Delegacia Regional de Polícia Civil de Laguna⁄SC (fl. 17);
b) na delegacia, segundo consta do auto de prisão em flagrante e dos termos de interrogatórios, o paciente e o corréu, após cientificados de seus direitos constitucionais, exercitaram o direito de permanecer calados (fls. 17⁄18, 29 e 36);
c) segundo consta dos autos, existiu uma conversa entre os policiais e o paciente – ao que parece, antes do interrogatório –, tendo sido gravado o diálogo e juntado aos autos da ação penal como elemento de prova.
Ocorre que, segundo consta do auto de prisão em flagrante, o preso exerceu o direito de permanecer calado, situação que mostra a incoerência da permanência nos autos de um diálogo gravado na delegacia.
Primeiro, porque a situação demonstra que, apesar de ter sido formalmente consignado no auto de prisão em flagrante que o indiciadoexerceu o direito de permanecer calado, não foi ele informado, por ocasião do diálogo gravado com os policiais, da existência desse direito assegurado na própria Constituição Federal. Quando afirmo "na própria Constituição Federal", eu o faço para enfatizar a ofensa dos agentes de polícia a esse direito ao procederem à gravação do diálogo, quando o paciente, preso em flagrante, já se encontrava sob a custódia do Estado.
Dispõe o art. 5º, LXIII, da Constituição Federal:

[...]
LXIII - o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado;
[...]

Ora, se o Estado não se incumbir de concretizar um direito constitucionalmente assegurado na Lei Maior do próprio Estado, não sei quem poderá fazê-lo.
Caso os policiais responsáveis pela gravação do diálogo procedessem de modo a informar ao paciente a existência desse direito,acredito que não haveria diálogo.
Em razão do fato em análise, não foi suprimido do paciente apenas o direito constitucional de ser informado de seus direitos e de permanecer calado, mas também o princípio da imunidade à autoacusação.
Segundo Guilherme de Souza Nucci:

A imunidade à autoacusação significa que ninguém  está obrigado  a produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere). Trata-se de decorrência natural da conjugação dos princípios constitucionais da presunção de inocência (art. 5º, LVII) e da ampla defesa (art. 5º, LV), com o direito humano fundamental que permite ao réu manter-se calado (art. 5º, LVIII). Se o indivíduo é inocente, até que seja provada sua culpa, possuindo o direito de produzir amplamente prova em seu favor, bem como se pode permanecer em silêncio sem qualquer tipo de prejuízo à sua situação processual, é mais do que óbvio não estar obrigado, em hipótese alguma, a produzir prova contra si mesmo.
(Manual de Processo Penal e Execução Penal. 8ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, pág. 86)

Pensar de modo contrário redundaria em permitir que, em um Estado intitulado "Democrático de Direito", toda vez que uma pessoa fosse presa em flagrante, seria previamente submetida a uma conversa informal, gravada, com agentes de polícia e, na ocasião do interrogatório policial, devidamente informada de seus direitos constitucionais, entre os quais o de permanecer calada, o exercitasse, produzindo, sem saber, prova contra si mesma, sob o magnífico argumento de que um dos interlocutores tinha conhecimento da gravação na ocasião do diálogo. Tratar-se-ia, na minha opinião de julgador, de um falso exercício de um direito constitucionalmenteassegurado, o que não pode nunca acontecer em um Estado Democrático de Direito.
Importante, portanto, fazer um cotejo analítico entre a jurisprudência firmada e a situação tratada no presente habeas corpus, com o fim de reforçar a impossibilidade de se aplicar o entendimento à situação dos autos.
Em primeiro lugar, vamos à semelhança entre casos confrontados:
Em ambos os casos, um dos interlocutores tinha conhecimento da gravação a ser realizada.
Agora, vejamos as diferenças:
No caso do precedente citado – que consolidou o entendimento firmado no sentido da licitude da prova decorrente de gravação ambiental, quando um dos interlocutores possui conhecimento da gravação (RE n. 583.937 QO-RG⁄RJ) –, trata-se de uma ação penal que apura o crime de desacato supostamente praticado pelo acusado contra um Juiz de Direito em audiência. No caso em análise, trata-se de prisão em flagrante pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, estando o indiciado na delegacia, aguardando a lavratura do auto de prisão em flagrante.
No caso paradigma (RE n. 583.937 QO-RG⁄RJ), era o acusado quem tinha conhecimento da gravação do diálogo. No caso em questão, os policiais responsáveis pela prisão é que tinham conhecimento da gravação.
No caso paradigma, a gravação foi utilizada para provar a inocência do réu no crime de desacato. No caso em análise, a gravação encontra-se passível de ser utilizada na ação penal para sustentar uma acusação.
No caso paradigma, está em jogo o sigilo das comunicações, em que se entendeu não violado, em razão da ciência de um dos interlocutores a respeito da gravação do diálogo. No caso em questão, está em jogo o direito do indiciado de permanecer em silêncio, na fase policial, direito que não pode ser relativizado em função do poder-dever do Estado de exercer a investigação criminal.
Evidenciado que a prova coletada e constante da ação penal foi produzida em ofensa a direito constitucionalmente assegurado, deve ser considerada ilícita.
Nesse sentido:

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DELITO DE FALSIDADE IDEOLÓGICA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. "PRIVILÉGIO CONSTITUCIONAL CONTRA A AUTO-INCRIMINAÇÃO: GARANTIA BÁSICA QUE ASSISTE À GENERALIDADE DAS PESSOAS. A PESSOA SOB INVESTIGAÇÃO (PARLAMENTAR, POLICIAL OU JUDICIAL) NÃO SE DESPOJA DOS DIREITOS E GARANTIAS ASSEGURADOS" (STF, HC 94.082-MC⁄RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25⁄03⁄2008). PRINCÍPIO “NEMO TENETUR SE DETEGERE”. POSITIVAÇÃO NO ROL PETRIFICADO DOS DIREITOS EGARANTIAS INDIVIDUAIS (ART. 5.º, INCISO LXIII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA): OPÇÃO DO CONSTITUINTE ORIGINÁRIO BRASILEIRO DE CONSAGRAR, NA CARTA DA REPÚBLICA DE 1988, "DIRETRIZ FUNDAMENTAL PROCLAMADA, DESDE 1791, PELA QUINTA EMENDA [À CONSTITUIÇÃO DOS ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA], QUE COMPÕE O “BILL OF RIGHTS”" NORTE-AMERICANO (STF, HC 94.082-MC⁄RS, REL. MIN. CELSO DE MELLO, DJ DE 25⁄03⁄2008). PRECEDENTES CITADOS DA SUPREMA CORTE DOS ESTADOS UNIDOS: ESCOBEDO V. ILLINOIS (378 U.S. 478, 1964);MIRANDA V. ARIZONA (384 U.S. 436, 1966), DICKERSON V. UNITED STATES (530 U.S. 428, 2000). CASO MIRANDA V. ARIZONA: FIXAÇÃO DAS DIRETRIZES CONHECIDAS POR "MIRANDA WARNINGS", "MIRANDA RULES" OU "MIRANDA RIGHTS". DIREITO DE QUALQUER INVESTIGADO OU ACUSADO A SER ADVERTIDO DE QUE NÃO É OBRIGADO A PRODUZIR QUAISQUER PROVAS CONTRA SI MESMO, E DE QUE PODE PERMANECER EM SILÊNCIO PERANTE AAUTORIDADE ADMINISTRATIVA, POLICIAL OU JUDICIÁRIA. INVESTIGADA NÃO COMUNICADA, NA HIPÓTESE, DE TAISGARANTIAS FUNDAMENTAIS. FORNECIMENTO DE MATERIAL GRAFOTÉCNICO PELA PACIENTE, SEM O CONHECIMENTO DE QUE TAL FATO PODERIA, EVENTUALMENTE, VIR A SER USADO PARA FUNDAMENTAR FUTURA CONDENAÇÃO. LAUDO PERICIAL QUE EMBASOU A DENÚNCIA. PROVA ILÍCITA. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA (FRUITS OF THE POISONOUS TREE). ORDEM CONCEDIDA.
1. O direito do investigado ou do acusado de ser advertido de que não pode ser obrigado a produzir prova contra si foi positivado pelaConstituição da República no rol petrificado dos direitos e garantias individuais (art. 5.º, inciso LXIII). É essa a norma que garantestatus constitucional ao princípio do “Nemo tenetur se detegere” (STF, HC 80.949⁄RJ, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, 1.ª Turma, DJ de 14⁄12⁄2001), segundo o qual ninguém é obrigado a produzir quaisquer provas contra si.
2. A propósito, o Constituinte Originário, ao editar tal regra, "nada mais fez senão consagrar, desta vez no âmbito do sistema normativo instaurado pela Carta da República de 1988, diretriz fundamental proclamada, desde 1791, pela Quinta Emenda [à Constituição dos Estados Unidos da América], que compõe o “Bill of Rights” norte-americano" (STF, HC 94.082-MC⁄RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ DE 25⁄03⁄2008).
3. "Qualquer pessoa que sofra investigações penais, policiais ou parlamentares, ostentando, ou não, a condição formal de indiciado – ainda que convocada como testemunha (RTJ 163⁄626 –RTJ 176⁄805-806) –, possui, dentre as várias prerrogativas que lhe sãoconstitucionalmente asseguradas, o direito de permanecer em silêncio e de não produzir provas contra si própria" (RTJ 141⁄512,Rel. Min. CELSO DE MELLO).
4. Nos termos do art. 5.º, inciso LXIII, da Carta Magna "o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecercalado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado". Tal regra, conforme jurisprudência dos Tribunais pátrios, deve ser interpretada de forma extensiva, e engloba cláusulas a serem expressamente comunicadas a quaisquer investigados ou acusados, quais sejam: o direito ao silêncio, o direito de não confessar, o direito de não produzir provas materiais ou de ceder seu corpo para produção de prova etc.
5. Na espécie, a autoridade policial, ao ouvir a Paciente durante a fase inquisitorial, já a tinha por suspeita do cometimento do delito de falsidade ideológica, tanto é que, de todas as testemunhas ouvidas, foi a única a quem foi requerido o fornecimento de padrões gráficos para realização de perícia, prova material que ensejou o oferecimento de denúncia em seu desfavor.
6. Evidenciado nos autos que a Paciente já ostentava a condição de investigada e que, em nenhum momento, foi advertida sobre seusdireitos constitucionalmente garantidos, em especial, o direito de ficar em silêncio e de não produzir provas contra si mesma, restaevidenciada a ilicitude da única prova que embasou a condenação. Contaminação do processo, derivada da produção do laudo ilícito. Teoria dos frutos da árvore envenenada.
7. Apenas advirta-se que a observância de direitos fundamentais não se confunde com fomento à impunidade. É mister essencial do Judiciário garantir que o jus puniendi estatal não seja levado a efeito com máculas ao devido processo legal, para que a observância das garantias individuais tenha eficácia irradiante no seio de toda a sociedade, seja nas relações entre o Estado e cidadãos ou entre particulares (STF, RE 201.819⁄RS, 2.ª Turma, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Rel. p⁄ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, DJ de 27⁄10⁄2006).
8. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal, sem prejuízo do oferecimento de nova denúncia com base em outras provas.
(HC n. 107.285⁄RJ, Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 7⁄2⁄2011 – grifo nosso)

Vale, por fim, diante da peculiaridade do caso concreto, bem como da relevância da questão em debate, transcrever trecho do parecer do Dr. Maurício de Paula Cardoso, Subprocurador-Geral da República, que opinou favoravelmente à concessão da ordem (fls. 133⁄134):

[...]
O ora impetrante requer, por meio da presente impetração, seja reconhecida a ilicitude da gravação feita pelos policiais responsáveis pela prisão do ora paciente, após sua apresentação à autoridade policial.
Não obstante a ação estatal esta albergada pelo manto da ilegalidade, visto que, como ressaltado na inicial acusatória (fl. 14), o flagrante ocorreu durante diligência para cumprimento de mandado de busca e apreensão, dadas as suspeitas da prática de tráfico de drogas pelo ora paciente, a gravação ora atacada fora produzida de forma ilícita.
Verifica-se às fl. 17,29 e 36, que o ora apelante e um corréu afirmaram o desejo de usar do direito constitucional ao silêncio, pelo que aautoridade policial deu por encerrada suas oitivas.
No entanto, a mesma autoridade, sem a devida ciência ao paciente e ao corréu, promoveu a gravação da conversa com ambos, momento em que relataram detalhes de suas condutas supostamente ilícitas.
A atividade de investigar crimes não pode ferir disposições legais, ou, o que é mais grave, garantias constitucionais, sob pena de ser acoimada de ilícita, como ocorreu no presente caso quanto ao DVD referido.
Ao promover a gravação das conversas com os acusados, a autoridade policial, no afã de produzir outras provas aptas a sustentarema acusação, incorreu em ato atentatório ao direito constitucional de qualquer cidadão de manter-se em silêncio e, por conseguinte, não se autoincriminar.
Dessa forma, a gravação da conversa sobredita, por atentar contra a garantia individual, deve ser desconsiderada, autorizando o seudesentranhamento dos autos, como pretende o ora impetrante.
[...]

Em face de todo o exposto, concedo a ordem impetrada para determinar o desentranhamento da mídia que contém a gravação do diálogo ocorrido entre o paciente Bruno Siqueira de Souza e os policiais que efetuaram sua prisão dos autos da Ação Penal n. 040.12.000855-6, em trâmite na Vara Criminal da comarca de Laguna⁄SC.



CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEXTA TURMA
Número Registro: 2012⁄0116883-6
HC 244.977 ⁄ SC

Números Origem:  20120136742  40120008556

MATÉRIA CRIMINAL
EM MESAJULGADO: 25⁄09⁄2012
Relator
Exmo. Sr. Ministro  SEBASTIÃO REIS JÚNIOR

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro OG FERNANDES

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. JOÃO FRANCISCO SOBRINHO

Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE:LUÍS FERNANDO NANDI VICENTE
IMPETRADO:TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA
PACIENTE:BRUNO SIQUEIRA DE SOUZA

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Previstos na Legislação Extravagante - Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas - Tráfico de Drogas e Condutas Afins

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
As Sras. Ministras Assusete Magalhães, Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora convocada do TJ⁄PE), Maria Thereza de Assis Moura e o Sr. Ministro Og Fernandes votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Og Fernandes.